Inmigración y asilo a la vista del derecho internacional y del derecho español

 I. CONCEPTOS PREVIOS Y TÉRMINOS PRINCIPALES:

I.1. Conceptos previos:

Expulsión: sanción que se impone a aquella persona que no reúne los requisitos de permanencia en el país. Se requiere un procedimiento administrativo para tal sanción. Además se puede producir una prohibición de entrada en el país, tanto a nivel nacional como a la zona Schengen.

Retorno: una persona se presenta en el puesto fronterizo, y tiene que justificar por qué quiere entrar. Si no te dejan entrar, en el siguiente vuelo al país de procedencia, se le va a volver.

Devolución: se contempla para 2 supuestos: para cuando a una persona que se le ha expulsado con prohibición de entrada, se le detiene durante el periodo de prohibición de entrada. Las autoridades les devuelven, y tiene un efecto especial: la duración de prohibición de entrada vuelve a empezar.

El otro supuesto se da en los casos en que intentan entrar irregularmente en España. Si alguien intenta saltarse la valla, lo que se hace es una devolución.

• La expulsión, la devolución y el retorno siempre se pueden recurrir. ¿Qué ocurre con las devoluciones en caliente? La nueva sentencia de febrero de 2020 del TEDH establece que al autoimponerse en una situación de irregularidad, no tendrían derecho a un recurso efectivo.

Salida obligatoria: cuando a un extranjero le deniegan una solicitud de residencia/renovación/asilo, se le concede un plazo de 15 días para que abandone España.

I.2. Términos principales:

Migrante: alguien que ha residido en un país extranjero durante más de un año independientemente de las causas de su traslado, voluntario o involuntario, o de los medios utilizados, legales u otros.

Migrante económico: Persona que abandona su país de origen únicamente por razones económicas que no guardan ninguna relación con la definición de refugiado, o con el fin de mejorar sus condiciones materiales de existencia.

Migrante irregular: persona que, debido a su entrada ilegal o al vencimiento de su base legal de entrada o residencia, carece del estatuto legal para el tránsito o residencia en un Estado.

Migración: Movimiento de personas fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea a través de una frontera internacional o dentro de un país.

Migración regular: Movimiento de personas que se produce de conformidad con las leyes del país de origen, de tránsito y de destino.

Migración segura, ordenada y regular: Movimiento de personas que se ajusta a las leyes y normas que rigen la salida, la entrada, el retorno y la permanencia en los países, así como a las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, y que se produce en un contexto en el que se preserva la dignidad humana y el bienestar de los migrantes; se respetan, protegen y hacen efectivos sus derechos; y se detectan y mitigan los riesgos asociados a la circulación de personas.

Emigración: Desde la perspectiva del país de salida, movimiento que realiza una persona desde el país de nacionalidad o de residencia habitual hacia otro país, de modo que el país de destino se convierte efectivamente en su nuevo país de residencia habitual.

Inmigración: Desde la perspectiva del país de llegada, el acto de trasladarse a un país distinto del país de nacionalidad o de residencia habitual, de manera que el país de destino se convierta efectivamente en el nuevo país de residencia habitual.

Migración forzosa: En un contexto global, se refiere al traslado forzoso de una persona de su hogar o país debido, por lo general, a conflictos armados o desastres naturales.

Migración irregular: Movimiento de personas que se produce al margen de las leyes, las normas o los acuerdos internacionales que rigen la entrada o la salida del país de origen, de tránsito o de destino.

Trabajador de temporada: trabajador migrante que por la naturaleza del propio trabajo, depende de las condiciones y solo trabaja durante una parte del año.

Naturalización: Cualquier forma de adquisición, después del nacimiento, de una nacionalidad que no se poseía antes y que requiera la presentación de una solicitud por la persona interesada o su representante legal, así como un acto de concesión de la nacionalidad por parte de una autoridad pública.

Esta definición no comprende la adquisición automática no solicitada por la persona interesada o su representante legal (incluso en los casos en que la persona tenga la posibilidad de rehusar esta concesión de nacionalidad) ni la adquisición de la nacionalidad mediante un acto unilateral de la persona concernida (por ejemplo, la adquisición por declaración o elección).

Reasentamiento: es la reubicación e integración de personas en otra área geográfica distinta a ese grupo, dentro del propio país o en un tercero.

Víctimas de trata: la trata consiste en la captación, transporte, traslado, acogida  recepción de personas recurriendo a la violencia u otras formas de coacción o debido a una situación de necesidad, etc… con fines de explotación.

Nacionalidad: vínculo entre la persona y el Estado, que determina que una persona concreta pertenece a la población de un Estado.

Desplazados internos: persona que se ha visto forzada a cambiar su residencia habitual por múltiples causas.

Apátrida: persona que ningún Estado considera como nacional suyo y por tanto no tiene nacionalidad alguna.

Fuente: https://encuentroysolidaridad.net/encuentros-para-la-solidaridad-2022/

II. MARCO JURÍDICO:

Siete ramas del Derecho Internacional afectan a la rama de la migración:

1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. Derecho Internacional del Trabajo.
3. Derecho Internacional de los refugiados.
4. Derecho Penal Internacional.
5. Derecho Internacional Humanitario.
6. Derecho consular.
7. Derecho marítimo internacional.

II.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH):

Seis principios fundamentales: universalidad e inalienabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación, participación e inclusión, igualdad y no discriminación, y rendición de cuentas.

a) Estándar mínimo internacional: principios de DI común conformado por costumbres universales y de aplicación a todos los sujetos de la CI. Actualmente podríamos incluir:

1. Derecho a ser protegida la vida e intereses contra las acciones de violencia colectiva organizada contra extranjeros.
2. Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable dando al interesado la oportunidad de ser oído.
3. Derecho a no ser torturado ni ser sometido a tratamientos inhumanos.
4. Tener asegurado el acceso a los tribunales y no ser discriminado ante ellos por razones de nacionalidad.
5. Derecho a ejercitar determinados derechos civiles básicos.

Se aplica a los nacionales como a toda persona que se encuentre dentro de la jurisdicción de ese Estado, eso es, a los migrantes cualquiera que sea su estatus jurídico. Generalmente se exceptúa el derecho a entrar en otro país y el derecho de votar y presentarse a las elecciones para un cargo público, para los migrantes.

b) Derecho Internacional (DI) convencional de los Derechos Humanos (DDHH): los principales instrumentos son:

• Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Declaración sobre los DDHH de los Individuos que no son nacionales del país en que viven, de 1985.

Hemos de destacar de la DUDH y los Pactos de Nueva York, el derecho de la libre circulación.

b).1. Declaración Universal de DDHH:

Artículo 13: 

1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Artículo 21:

1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

b).2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Artículo 12:

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.

Artículo 13:

El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razonas que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.

b).3. Por ejemplo, en España:

Art 57.2 LO 4/2000:

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

Artículo 25:

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

1. Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
2. Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
3. Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

II.2. Derecho o normas internacionales del trabajo:

• Convenio sobre el Trabajo Forzoso de 1930.
• Convenio sobre la Inspección del Trabajo de 1947.
• Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948.
• Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1948.
• Convenio sobre Igualdad de Remuneración de 1951.
• Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso de 1957.
• Convenio sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación) de 1958.
• Convenio sobre la Edad Mínima de 1973.
• Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas de 1997.
• Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil de 1999.
• Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos de 2011.
• Convenio sobre los Trabajadores Migrantes de 1949.
• Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes de 1975.

II.3. Derecho internacional de los refugiados:

En relación a los refugiados:

• Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967.

En relación a los apátridas:

• Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954.
• Convención para reducir los Casos de Apatridia de 1961.

II.4. Derecho penal internacional:

Nos centraremos en la trata y tráfico ilícito de personas:

1. Convención de las Naciones Unidas (NNUU) contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000.
2. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las NNUU contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
3. Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las NNUU contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

II.5. Derecho Internacional Humanitario:

Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977.

II.6. Derecho consular:

Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, su Protocolo Facultativo sobre la Adquisición de Nacionalidad y el Protocolo Facultativo sobre la Solución Obligatoria de Controversias.

Art 248 RD 557/2011:

La resolución de expulsión será comunicada a la embajada o consulado del país del extranjero y a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, así como anotada en el Registro Central de Extranjeros. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado del país del extranjero o éste no radique en España.

II.7. Derecho Marítimo Internacional:

• Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
• Convenio internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1974.
• Convención Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979.
• Instrumentos no vinculantes.
• Directrices sobre la asignación de responsabilidades para tratar de resolver con éxito los casos de polizones de 1997.
• Medidas provisionales de lucha contra las prácticas peligrosas relacionadas con el tráfico o transporte de emigrantes por mar de 1998.
• Directrices Respecto de la Actuación con las Personas Rescatadas en el Mar de 2004.
• Convenio sobre el trabajo marítimo de 2006. 

III. LA APATRIDIA:

Apátrida: Es aquella persona que ningún Estado considera como nacional suyo, conforme a su legislación y por lo tanto no posee nacionalidad alguna (art 1 Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954).

La nacionalidad es un vínculo entre una persona y un Estado que permite ejercer una variedad de derechos. Los apátridas tienen tales vínculos con al menos un Estado, pero no poseen la nacionalidad por motivos legales o por discriminación.

Causas de la Apatridia:

1. Los vacíos en las leyes de nacionalidad.
2. Cuando las personas se mudan de los países donde nacieron.
3. Aparición de nuevos Estados y cambios de fronteras.
4. Pérdida o privación de la nacionalidad.

III.1. Marco jurídico:

Instrumentos internacionales:

Convención para reducir los casos de Apatridia, de 1961 (ratificada por España en 2018).

• No reconoce un derecho internacional a la nacionalidad, sino un marco común para evitar la Apatridia.
• Prevé la adquisición de la nacionalidad para aquellos que de otro modo serían apátridas y que tienen un vínculo con el Estado a través de factores de nacimiento o ascendencia.
• Establece que la pérdida o renuncia de la nacionalidad debe estar supeditada a la posesión previa o aseguramiento de adquirir otra nacionalidad.
• Los tratados se asegurarán de que la Apatridia no se produce como resultado de la transferencia de territorio.
• El Estado contratante al que se haya cedido un territorio o que de otra manera haya adquirido un territorio concederá su nacionalidad a las personas que de otro modo se convertirían en apátridas como resultado de la transferencia o adquisición de dicho territorio.
• Establecimiento de un órgano, en el seno de las NNUU, al que una persona que reclama el beneficio de la Convención podrá solicitar el examen de su reclamación y por la asistencia en la presentación a la autoridad competente  ACNUR.

Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, de1954 (ratificada por España en 1997):

Esta Convención no se aplica (art 1.2):

• A las personas que reciben protección o asistencia de un organismo u órgano de las NNUU distinto de ACNUR, mientras la estén recibiendo;
• A las personas a quienes las autoridades competentes del país donde hayan fijado su residencia reconozcan los derechos y obligaciones inherentes a la posesión de la nacionalidad de tal país;
• A las personas respecto de las que se pueda considerar:
• Que hayan cometido un delito contra la paz, de guerra o contra la humanidad.
• Que han cometido un delito de grave índole no político fuera del país de su residencia, antes de su admisión en dicho país.
• Que son culpables de actos contrarios a los propósitos y principios de las NNUU.

Obligaciones generales (art 2):

Todo apátrida tiene, respecto del país donde se encuentra, deberes que, en especial, entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público.

Prohibición de discriminación (art 3):

Los Estados Contratantes aplicarán las disposiciones de esta Convención a los apátridas, sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen.

Estatuto personal del apátrida (art 12):

El estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país de su residencia.

Documentos de identidad y de viaje (arts 27 y 28):

Todo Estado Contratante expedirá documentos de identidad a todo apátrida que se encuentre en su territorio y que no posea un documento válido de viaje.

Asimismo expedirán documentos de viajes que permitan al apátrida trasladarse fuera de tal territorio, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional o de orden público.

Expulsión (art 31):

1. Los Estados Contratantes no expulsarán a apátrida alguno que se encuentre legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público. La expulsión únicamente se efectuará, en tal caso, en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes. A no ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se deberá permitir al apátrida presentar pruebas en su descargo, interponer recursos y hacerse representar a este efecto ante la autoridad competente o ante una o varias personas especialmente designadas por la autoridad competente.
2. Estos Estados concederán un plazo razonable al apátrida para que gestione su admisión legal en otro país. Los Estados Contratantes se reservan el derecho a aplicar durante ese plazo las medidas de orden interior que estimen necesarias.

Principio de facilitar la naturalización (art 32):

Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los apátridas. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo lo posible los derechos y gastos de tales trámites.

En España:

La Constitución:

Artículo 11:

1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.
2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
3. El Estado podrá concretar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En esos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

Código Civil: En España la nacionalidad se adquiere:

Nacionalidad para españoles de origen

Artículo 17 (ius sanguinis):

1. Son españoles de origen:
• Los nacidos de padre o madre españoles.
• Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
• Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
• Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Artículo 19 (adopción):

1. El extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.
2. Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a partir de la constitución de la adopción.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, si de acuerdo con el sistema jurídico del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida también en España.

Nacionalidad por posesión de estado: persona que haya poseído y utilizado esta nacionalidad durante 10 años, de forma continuada, de buena fe (sin que tenga conocimiento de la situación real, de que no es español en realidad), en base a un título inscrito en el Registro Civil.

Artículo 18: 

La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

Nacionalidad por opción: beneficio a extranjeros que se encuentran en determinadas condiciones, para que adquieran la nacionalidad española. 

Artículo 20:

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
• Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
• Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.
• Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los arts 17 y 19.
• Art 17.2: la filiación o nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años desde aquella determinación.
• Art 19.2: adopción de un mayor de 18 años. Plazo de 2 años.

Nacionalidad por carta de naturaleza:

Artículo 21:

Carácter graciable y no sujeta a las normas generales de procedimiento administrativo. Otorgada por Real Decreto del Gobierno.

Nacionalidad por residencia en forma legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición:

Artículo 22:

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado 10 años. Serán suficientes 5 años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de 1 año para:
• El que haya nacido en territorio español.
• El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
• El que haya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante 2 años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
• El que al tiempo de la solicitud llevare 1 año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
• El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
• El nacido fuera de España de padre o de madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en su redacción dada por la LO 8/2000 de 22 de diciembre:

Artículo 34.1: El Ministerio del Interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el estatuto de Apátridas de 1954, y les expedirá la documentación prevista en el art 27 de la citada Convención. El Estatuto del apátrida comportará el régimen específico que reglamentariamente se determine.

III.2. Procedimiento para el reconocimiento del Estatuto de Apatridia:

RD 865/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Reconocimiento del Estatuto de Apátrida:

Órgano competente para instruir: Oficina de Asilo y Refugio (OAR).

Órgano competente para resolver: Ministerio del Interior.

Inicio del procedimiento:

• De oficio por la OAR cuando tenga conocimiento de hechos, datos o información que indiquen la posible concurrencia de las circunstancias determinantes de la apatridia. En este caso la Oficina informará al solicitante para que éste tenga la oportunidad de presentar sus alegaciones.
• A solicitud del interesado, ante cualquiera de las siguientes dependencias:
• Oficinas de extranjeros.
• Comisarías de Policía.
• Oficina de Asilo y Refugio.

Plazo para presentar la solicitud:

La solicitud habrá de presentarse en el plazo de 1 mes desde la entrada en el territorio nacional, salvo en los supuestos en que el extranjero disfrute de un periodo de estancia legal superior al citado, en cuyo caso podrá presentarse antes de la expiración del mismo. Cuando las causas que justifiquen la solicitud se deban a circunstancias sobrevenidas, se computará el plazo de 1 mes a partir del momento en que hayan acontecido dichas circunstancias.

Cuando el interesado haya permanecido en una situación de ilegalidad durante más de 1 mes, o haya presentado su petición de reconocimiento del estatuto de apátrida teniendo incoada una orden de expulsión, la solicitud se presumirá manifiestamente infundada.

Situación del solicitante durante la tramitación del procedimiento:

Durante la tramitación del procedimiento se podrá solicitar (no es obligatorio) la permanencia provisional del solicitante que se halle en territorio nacional y que no se encuentre incurso en un procedimiento de expulsión o devolución, expidiéndose la correspondiente documentación.

Instrucción: se llevará a cabo por la OAR, y durante el mismo el interesado podrá presentar cuantas pruebas e información complementaria estime pertinentes, así como formular las alegaciones que tenga por conveniente en apoyo de su petición.

Trámite de audiencia: instruido el procedimiento se pondrá de manifiesto al interesado para que, en el plazo de 15 días, pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones pertinentes.

Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando ni figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

Propuesta de resolución: concluida la instrucción, la Oficina elevará la correspondiente propuesta de resolución al Ministro del Interior, a través de la Dirección General de Extranjería e Inmigración.

Resolución (Art 11):

El Ministro del Interior resolverá en el plazo no superior a 3 meses. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, ésta podrá entenderse desestimada (silencio negativo).

La resolución favorable supondrá el reconocimiento de la condición de apátrida. Por el contrario, su denegación determinará la aplicación del régimen general de extranjería.

Reconocimiento de la condición de Apatridia:

• Debe acatar la Constitución y el ordenamiento jurídico español.
• Derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la normativa de extranjería.

Cese de la condición de Apatridia:

• Que el apátrida haya obtenido la nacionalidad española.
• Que el apátrida haya sido considerado nacional por otro Estado o el Estado donde haya fijado su residencia le reconozca derechos y obligaciones análogos a la posesión de nacionalidad de dicho Estado.

IV. EL ASILO

IV.1. Antecedentes:

Primera Guerra Mundial (IGM):

Con el final de la IGM, se produjeron movimientos masivos de personas, lo que conllevó que la Sociedad de Naciones (SDN) definiera a los refugiados como grupos específicos de personas consideradas en peligro si regresan al país de origen.

1921: la SDN nombra un Alto Comisionado para los Refugiados (F. Nansen), cuyo objetivo era asegurar o supervisar la repatriación y reasentamiento de los rusos que huían del país de origen después de la revolución.

Al morir el líder del Alto Comisionado, se crea la Oficina Internacional Nansen para los Refugiados.

1938: Comité Intergubernamental de refugiados con mandato sobre todos los europeos que “han tenido que abandonar sus países de residencia debido al peligro para sus vidas y libertades a causa de su raza, religión o creencias políticas”.

Segunda Guerra Mundial (IIGM):

1943: Administración de NNUU de ayuda y rehabilitación (UNRRA) para organizar el regreso de varios millones de personas a sus países de origen.

Las personas que habían abandonado su país, era reticente a volver causando un problema de refugiados al final de la IIGM.

1947: se crea la Organización de Refugiados Internacionales (IRO), primera agencia para tratar todos los aspectos de la situación de los refugiados.

1951: El IRO fue sustituido por la Oficina del Alto Comisionado de las NNUU para los Refugiados (ACNUR), y se adoptó la Convención sobre el estatuto de los refugiados:

Refugiado: la persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país o que, careciendo de nacionalidad y hallándose de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. 

IV.2. Asilo:

Definición de Refugiado según la Convención de Ginebra de 1951:

La persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Marco jurídico internacional:

1. Art 14 DUDH: “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las NNUU.
2. Convención de Ginebra de 1951, a la que España se adhirió en 1978.
3. Protocolo Adicional sobre el Estatuto del Refugiado de 1967.
4. Estatuto del ACNUR adoptado por la AGNU en su RES 428 (V) de 1950.
5. Declaración de Viena sobre derechos humanos y programa de acción de 1993.
6. Declaración sobre Asilo Territorial de la AGNU de 1967.
• Artículo 1:
• El asilo concedido por un Estado, en el ejercicio de su soberanía (…), deberá ser respetado por los demás Estados.
• No podrá invocar el derecho de buscar asilo, o disfrutar de éste, ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad.
• Corresponderá al Estado que concede el asilo calificar las causas que lo motiva.
• Artículo 3:
• Ninguna de las personas a que se refiere el art 1.1 será objeto de medidas tales como la negativa de admisión en la frontera o, si hubiera estado en el territorio en que busca asilo, la expulsión o devolución obligatoria a cualquier Estado donde pueda ser objeto de persecución.
• Podrán hacerse excepciones al principio anterior solo por razones fundamentales de seguridad nacional o para salvaguardar a la población.

Normas regionales:

• Convención de 1969 de la Organización de la Unidad África, amplía la definición de refugiado, incluyendo también a toda persona que esté obligada a abandonar su país “a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público”.
• Convención Americana sobre DDHH de 1969.
• La Declaración de Cartagena: no es jurídicamente vinculante, pero incorpora una serie de significados que la mayoría de países americanos han acogido en su normativa.

Unión Europea (UE):

Art 18 CDFUE: se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto a las normas de la Convención de Ginebra y su Protocolo sobre el estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado Constitutivo de la UE.

Art 19 CDFUE: Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes.

Art 78 del TFUE: nos indica que la Unión aplicará medidas uniformes en esta materia: La Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal (…).

Con base en este artículo, la UE ha creado el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA):

• Directiva sobre Procedimiento de Asilo 2013/32/UE.
• Directiva sobre Condiciones de Acogida 2013/33/UE.
• Directiva sobre Requisitos 2011/95/UE.
• Directiva sobre Protección Temporal en caso de personas desplazadas y Medidas de Fomento de un Esfuerzo Equitativo entre los EM para acoger a dichas personas 2001/55/CE.
• Reglamento de Dublín III o Reglamento UE nº 604/2013: establece el EM de la Unión Europea (UE) responsable del examen de una solicitud de asilo y proporciona una mejor protección a los solicitantes hasta la determinación de su estado. 
• Reglamento EURODAC o Reglamento UE nº 603/2013: relativo a la creación del sistema Eurodac para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento de Dublín III, y a las solicitudes de comparación con los datos de Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los EM y Europol a efectos de la aplicación de la Ley.

En definitiva, el Reglamento de Dublín III nos indica que si una persona pide asilo en un país miembro de la UE y este se lo deniega y esa misma persona pide asilo en otro país de la UE, este segundo país automáticamente se lo denegará puesto que el estado competente del caso de esa persona dentro de la UE fue el estado donde primero solicitó asilo. Esto se puede hacer gracias al Eurodac, un sistema que “permite a los países de la Unión Europea (UE) ayudar a identificar a los solicitantes de asilo y a las personas interceptadas en relación con el cruce irregular de las fronteras exteriores de la Unión. Comparando sus huellas, los países de la UE pueden comprobar si un solicitante de asilo o un extranjero presente ilegalmente en su territorio ya ha solicitado asilo en otro país de la UE, o si un solicitante de asilo ha entrado irregularmente en el territorio de la Unión”.

En España:

• CE 1978.
• LO 12/2009 reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.
• RD 203/1995 por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994.
• RD 1325/2003 por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

IV.3. Principio de no devolución: 

No se puede devolver ninguna persona a un territorio en que su vida o libertad corre riego o en el que pueda sufrir tortura, tratos inhumanos degradantes o violaciones de los DDHH.

Es importante decir que hasta que no se tenga una resolución definitiva del caso de una persona que haya pedido asilo, esta no se puede devolver. 

Otro dato importante es que cuando una persona ya entró en España y pide asilo, tiene la opción de que se le asigne asistencia jurídica si desea. Sin embargo, en frontera no, es obligatoria la asistencia jurídica en caso de que la persona alegue la entrada por asilo.

IV.4. El asilo territorial y extraterritorial: 

Se puede diferenciar entre:

• Asilo territorial: es el que un Estado concede en su territorio.
• Asilo extraterritorial: puede darse en puede darse en embajadas, legaciones, consulados y buques de guerra en suelo extranjero (asilo diplomático). La práctica del asilo diplomático se generó América Latina, donde los golpes de Estado y revoluciones eran frecuentes hasta hace treinta años.

Art 38 Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria: Solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados.

“Con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley”.

IV.5. Protección subsidiaria: 

Es “el derecho dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.”

IV.6. Elementos de la Convención de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado:

1. Se refiere a personas individuales, hace referencia a un miedo individual.
2. La persona debe estar fuera de su país de origen o de su residencia habitual.
3. La persona debe tener fundados temores de persecución por las razones determinadas por la Convención. Que sufra un temor fundado a ser perseguido. Dos elementos a su vez: un elemento subjetivo, el temor de la persona, y uno objetivo, que tiene que estar fundado.
4. Que la persona no puede o no está dispuesta a beneficiarse de la protección de su propio Estado.
5. La persecución: se puede aceptar toda amenaza contra la vida o libertad por todos los motivos tasados. También la constituyen otras violaciones graves de derechos humanos.
6. El  hecho de que no haya ocurrido (el acto de persecución), no significa que a esa persona no se le pueda conceder el refugio.
7. La persecución puede venir por agentes estatales, no estatales, u otras organizaciones. 
8. Los motivos: de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social, u opinión política.

IV.7. Causas de exclusión, de negación y de cesación:

Causas de exclusión:

Son personas que no necesitan o no merecen la protección internacional. Aquellas que no necesitan son:

• Art 1.D: personas que reciban actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto del ACNUR.
• Art 1.E: personas a quienes las autoridades competentes del país donde hayan fijado su residencia reconozcan los derechos y obligaciones inherentes a la posesión de la nacionalidad de tal país.

Aquellas que no merecen la protección son:

• Art 1.F: a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: 
• Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad;
• Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;
• Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.

Causas de denegación:

En una persona que a lo mejor le están persiguiendo y que puede reunir los requisitos en la definición, pero se le va a denegar si concurre una circunstancia (evidentemente si no le persiguen se lo deniegan):

Art 33.2: No podrá invocar los beneficios de la no devolución el refugiado que reúne las condiciones, que sea considerado, por razones fundadas, como peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.

Causas de cesación:

Art 1.C: esta Convención cesará de ser aplicable:

• Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección de su país de su nacionalidad.
• Si, habiendo perdido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente.
• Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la protección del país de su nueva nacionalidad.
• Si voluntariamente se ha establecido de nuevo en el país que había abandonado o fuera del cual había permanecido por temor a ser perseguida.
• Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, no puede continuar negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad.
• Si se trata de una persona que no tiene nacionalidad y, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, está en condiciones de regresar al país donde antes tenía su residencia habitual.

Obligaciones impuestas a los Estados que conceden el estatuto del refugiado:

Art 31: no penalizar la entrada o presencia ilegal. “Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales.”

Art 32: la no expulsión. “Los Estados Contratantes no expulsarán a refugiado alguno que se halle legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público.”

Art 33: principio de no devolución.

Art 35: el Estado tiene la obligación de cooperar con ACNUR en el ejercicio de las funciones del ACNUR. Incluso con cualquier organismo de la ONU referido al tema de refugio.

Los Estados pueden formular reservas a la Convención, pero no a ciertas disposiciones, destacando:

• Art 1, a la referencia de la definición de refugiado.
• Art 3: prohibición discriminación.
• Art 33: principio de no devolución.